La ley permite la distribución entre los accionistas de cantidades a cuenta de los beneficios del ejercicio en curso (art. 277 LSC). Su naturaleza jurídica es discutida. Se ha dicho que tienen el carácter de un préstamo de la sociedad a los socios que se devolvería por compensación cuando se acuerden y repartan los dividendos al aprobar las cuentas del ejercicio. Pero esta concepción no se compadece con el hecho de que su finalidad no es la del préstamo sino la de hacer participar a los accionistas en las ganancias sociales.
En efecto, las cantidades a cuenta de los dividendos, son dividendos ya que, proceden de los resultados obtenidos por la sociedad y las cautelas legales son las mismas que para la distribución de dividendos, como lo demuestra la exigencia de que se elabore un estado contable en el que se ponga de manifiesto que existe liquidez suficiente para la distribución (art. 277 a) LSC) y los límites cuantitativos que pesan sobre los mismos, límites que tienen como fin preservar el capital, más las reservas obligatorias (art. 277 b) LSC) al margen de que se adquieren por los accionistas a título definitivo, de forma que se aplica la protección al accionista de buena fe (art. 278 LSC) aún en el caso de que no existieran en la sociedad fondos repartibles como tales (es decir, fueran ficticios). A diferencia de los dividendos ordinarios, el dividendo a cuenta lo pueden acordar tanto los administradores como la Junta.
El art. 277 b) LSC sólo permite distribuir a cuenta «los resultados obtenidos desde el fin del último ejercicio» esto significa, positivamente, que la liquidez procede de los beneficios obtenidos desde el fin del último ejercicio (el estado contable ha de contener, pues, tanto un balance de situación como una cuenta de pérdidas y ganancias) y, además, que se hayan absorbido eventuales pérdidas de ejercicios anteriores y se hayan deducido las cantidades necesarias para dotar las reservas obligatorias.
Se ha discutido si pueden repartirse como dividendos a cuenta los obtenidos durante un ejercicio cerrado pero cuyas cuentas no han sido todavía aprobadas. Como hemos dicho, el art. 277 b) limita los dividendos a cuenta repartibles a los resultados obtenidos “desde el fin del último ejercicio”. Así, si una sociedad desea repartir un dividendo a cuenta de los beneficios obtenidos en 2012 en febrero de 2013 (cuando todavía no ha aprobado las cuentas del ejercicio 2012 pero éste ya ha finalizado), el tenor literal del art. 277 b) lo impediría. En contra de esta interpretación se afirma que las cautelas legales están menos justificadas cuando el reparto del dividendo a cuenta se hace en relación con beneficios de un ejercicio ya cerrado (pero cuyas cuentas no se han aprobado) ya que, respecto del mismo, el riesgo de que la compañía incurra en pérdidas con posterioridad – dentro del ejercicio con cargo a cuyos beneficios se ha repartido el dividendo a cuenta – no existe ya, puesto que el ejercicio se ha cerrado. Por otro lado, la finalidad del art. 277 b) no se pone en peligro. Esta es que no se reparta más de lo que se podría repartir una vez que los beneficios se integren en las reservas y esa integración se produce con la aprobación de las cuentas y la aplicación del resultado. Por tanto, es el acuerdo de aplicación del resultado y la constitución de la reserva, en su caso, lo que determina el momento final antes del cual es posible el reparto de dividendos a cuenta del ejercicio. Estas razones y el hecho de que el artículo 17.5 b de la 2ª Directiva se refiera, no al cierre del ejercicio, sino a la aprobación de las cuentas, abogan por considerar legítima la práctica habitual de las compañías de distribuir dividendos a cuenta de ejercicios cerrados pero cuyas cuentas no han sido aprobadas.
El dividendo en especie
Autor; Cándido Paz-Ares, Aproximación al estudio de los dividendos en especie, RJN 1992.
El dividendo está configurado legalmente como un crédito naturalmente dinerario. Es decir, salvo que se pacte otra cosa, el socio de una sociedad de capitales tiene derecho a que el dividendo aprobado por la junta se le pague en dinero, pero no porque se trate de un crédito estructuralmente dinerario, sino porque ésa es la voluntad presunta de los contratantes que invierten en una sociedad de capitales (art. 1258 CC; 2 C de c: cuando uno compra acciones o participaciones parte de la base de que los dividendos serán en dinero) de modo que los socios pueden acordar (unánimemente) o pueden incluir una cláusula estatutaria (por mayoría, contra, RDGRN 30-VII-2015 que considera que el derecho al dividendo en dinero es un derecho individual del socio) en la que se prevea la posibilidad de que la junta acuerde que el pago de los dividendos se haga en especie, esto es, en forma distinta a dinero. No debe considerarse dividendo en especie, sino en dinero, el pago en una divisa extranjera (p. ej., en dólares por parte de una sociedad española).
En los casos más frecuentes, la especie en que se paga el dividendo en especie son acciones de la propia sociedad normalmente procedentes de la autocartera. Además, los administradores pueden ofrecer a los accionistas el pago del dividendo en especie como dación en pago: la deuda de la sociedad con el socio en que consiste el dividendo se paga mediante la entrega de un aliud (los bienes) respecto de lo “pactado” (dinero). También puede construirse como una obligación alternativa (dos obligaciones, una prestación) en la que la elección entre las dos prestaciones posibles (dinero o bienes) se deja en manos del acreedor. En tal caso, la junta podría configurar así el dividendo. Si la elección del pago en dinero o en especie se deja en manos del acreedor – el accionista – puede también configurarse como una obligación facultativa, (una obligación, dos prestaciones) esto es, como una obligación de pago en especie en la que el acreedor puede, a su voluntad, hacer efectiva en dinero.
En la práctica, a este dividendo electivo (en acciones de la propia entidad procedentes de la autocartera o en dinero) se le denomina scrip dividend.
El scrip dividend o dividendo electivo
Los denominados «dividendos flexibles» (scrip dividends) y la evidencia empírica en España, 2018, que repasan los estudios empíricos y concluyen que las empresas recurren a los scrip dividends “son las restricciones financieras. Las empresas que sufren estas restricciones por sus bajos niveles de generación de efectivo o por las dificultades para acceder a los mercados de capitales durante la crisis financiera optan por un dividendo electivo como un sistema que les ofrece mayor flexibilidad financiera, les permite seguir realizando inversiones y evita que sufran una crisis de liquidez”.
Cuando las acciones que se ofrecen a los socios como dividendo electivo no proceden de la autocartera, la utilización de esta modalidad exige que la sociedad apruebe el aumento de capital con cargo al derecho al dividendo que corresponda a cada accionista. En la práctica, la sociedad realiza una ampliación de capital liberada con emisión de nuevas acciones y añade el compromiso de la sociedad de adquirir los derechos de suscripción preferente/asignación gratuita que los socios tienen sobre tales acciones. Se compromete a comprar tales derechos a un precio determinado. Una vez adquiridos por la sociedad, sin embargo, no se ejercitan por ésta, esto es, la sociedad renuncia, con lo que solo se emiten las acciones que hubiesen sido suscritas por los socios y, los socios que prefieren el dinero, reciben el valor de los derechos de asignación gratuita. Sea cual sea la forma, es evidente que nos encontramos ante un reparto de dividendos y, por tanto, que han de respetarse las reglas imperativas que lo regulan.
La diferencia entre dividendos en especie y dividendos electivos se encuentra en que, como su nombre indica, es el socio el que tiene la facultad de optar entre la cosa – normalmente acciones – y el dinero como contenido de la prestación de la sociedad. Por tanto, hay reparto de dividendos a los efectos del art. 348bis LSC, por ejemplo.
La doctrina añade otra diferencia que tiene que ver con el procedimiento. En el caso de los dividendos electivos, además, las acciones que reciben los socios que así lo deseen se crean como consecuencia de un aumento de capital con cargo a reservas o beneficios. Por tanto, las acciones no preexisten en el patrimonio social. En definitiva, atribuir a los socios la facultad de elegir entre acciones y dinero obliga a la sociedad a cumplir con los requisitos del aumento de capital liberado y con las reglas sobre el reparto de dividendos. Ambas operaciones tienen lugar materialmente pero se organizan para minimizar la complejidad de la operación para el accionista de modo que constituyen una única operación.
Arakelyan y otros señalan que hay compañías que articulan la operación “a través de una obligación alternativa que nace de dos acuerdos de junta coordinados entre sí: el de distribución de dividendos y el de aumento de capital. Así, formalmente, la obtención del efectivo, si tal es la elección del inversor, no se instrumenta a través del compromiso del emisor de adquirir los derechos de asignación gratuita a un precio prefijado, sino con la renuncia del inversor a tales derechos en favor del pago del dividendo. El cambio que se logra con esta nueva operativa es nominal: en la contabilidad de la empresa, el dinero repartido aparecerá explícitamente como distribución de dividendo y no como una compra de los derechos de asignación por parte del emisor. La aparición formal del dividendo en las cuentas favorece la comparativa entre las políticas de distribución de beneficios entre empresas y a lo largo del tiempo. Esta operativa nos acerca más a la practicada en los países de nuestro entorno, al producirse un reparto «clásico» de dividendos, con la diferencia de que… la opción por defecto sigue siendo la entrega de acciones y no el pago del dividendo”
Y añaden que hay una peculiaridad en la práctica Española y es que si el accionista prefiere el dinero a las acciones, “tiene la carga de pronunciarse en tiempo y forma —durante el plazo que se abre para adquirir los derechos de asignación gratuita—, pues de lo contrario solo conservará su derecho a la asignación gratuita de las nuevas acciones”. Estos autores señalan también que “en el Reino Unido cabe la posibilidad de cancelar la oferta, pero entonces todos los accionistas recibirán el dividendo en efectivo. En cambio, en España la operativa base de los dividendos flexibles, que es la del aumento, tiene como consecuencia que la no ejecución del aumento conduzca a la cancelación íntegra de la operación de scrip dividends. Asimismo, incide en que la revocación no la adopte comúnmente el consejo, como en el caso británico, sino que se involucre a la junta, bien para revocar el acuerdo, bien para ser informada a posteriori. La solución inglesa parece, a priori, la más adecuada. Una vez acordado válidamente el reparto de dividendos por la junta, nace en el patrimonio del socio un derecho de crédito del que la sociedad no puede disponer. Y esto no se ve alterado por que el compromiso adquirido por la sociedad de pagar dividendos se sustancie en la adquisición de los derechos de asignación gratuita a un precio determinado”. Según estos autores, “en 2012, ocho sociedades distribuyeron más de 3.600 millones de euros en efectivo a sus accionistas a través de programas de dividendos flexibles. En aquel ejercicio también se produjo un máximo en el porcentaje del capital social que escogió cobrar en efectivo, con un 32,2% de media. En cada año, el porcentaje medio que optó por nuevas acciones superó ampliamente y de manera regular al que optó por el efectivo. La tasa de aceptación media más baja para las nuevas acciones fue del 67,7% (en 2012) y la más elevada fue del 81% (en 2009). La ampliación media del capital social en el periodo considerado fue del 1,49%… Previsiblemente, el volumen de recursos asociado a los programas de dividendos flexibles en España experimentará un declive en los próximos años. Uno de los motivos es la desaparición de las ventajas fiscales de las que se beneficiaron los dividendos flexibles hasta 2017.
Otro puede corresponder al hecho de que la salud financiera de las sociedades que venían pagando dividendos flexibles está mejorando, lo que les permite retomar progresivamente las políticas retributivas tradicionales mediante dividendos en efectivo y recompras de acciones. Por último, y no por ello menos importante, se prevé que las sociedades españolas reduzcan sus ofertas de dividendos flexibles con el fin de evitar la caída en la cifra del beneficio por acción”.
El derecho de asignación gratuita de acciones en los aumentos con cargo a reservas se respeta porque, precisamente, son los socios que no quieren las acciones, sino el dinero, los que reciben el valor de dicho derecho a cargo de la sociedad, de modo que hay que afirmar que el socio ejercitó su derecho de asignación gratuita enajenándolo a la sociedad. No se suprime el derecho de asignación gratuita.
Tampoco hay autosuscripción de acciones o participaciones por la sociedad. La sociedad no suscribe sus propias acciones precisamente porque no ejercita el derecho de asignación gratuita que ha adquirido a los socios que han querido enajenarlo.
Ahora bien, la sociedad ha de acordar el aumento de capital y ha de acordar también el reparto de dividendos. El segundo, porque eso es materialmente lo que ocurre. El primero, porque es la vía a través de la que se logra el resultado perseguido. La cuantía del aumento – que ha de fijarla la junta y no los administradores tanto porque así lo dispone la ley para el aumento de capital como porque la competencia para decidir sobre la aplicación del resultado corresponde a la Junta – habrá de corresponderse con la totalidad de la cantidad que la sociedad pretende repartir como dividendos. Sin embargo, solo se emitirán acciones por la cantidad que coincida con las acciones a entregar a los accionistas que hayan optado por recibir éstas. Es una suerte de aumento incompleto que permite que sean los administradores – en fase de ejecución del aumento – los que determinen el número exacto de acciones a emitir: el que resulte de restar a la cuantía total de la emisión las acciones correspondientes a los derecho de asignación gratuita ejercitados por los socios en forma de adquisición por la sociedad de los mismos.
Dado que se trata de un acuerdo de aplicación del resultado, los administradores no podrían revocarlo. Por la misma razón, es necesaria la aprobación del balance debidamente auditado (art. 303.2 LSC). El tipo de emisión de las acciones en el aumento liberado se hace corresponder con la cantidad que se pretende repartir como dividendos por acción, lo que es más sencillo en sociedades cotizadas porque se dispone del valor de cotización como referencia. El accionista elige entre el dinero y las acciones en fase de ejecución del aumento de capital de ahí que, a falta de elección expresa, reciba las acciones. No es posible pagar dividendos electivos a cuenta porque no cabe aumentar capital con cargo a los resultados obtenidos desde el cierre del ejercicio anterior. Sólo con cargo a beneficios y reservas (Iribarren, RDM 284(2012) p 172) y tampoco se aplica la obligación de restitución de dividendos (art. 278 LSC) en relación con las acciones.
La entrega al socio único de un inmueble como dividendo en especie es perfectamente válido y tiene causa onerosa – basada en el contrato de sociedad – v., la RDGSJFP 20 de marzo de 2020. Dice la DG:
“hay una causa expresada en la escritura, que es la de la transmisión de un inmueble en pago de la deuda derivada del reconocimiento de dividendos a favor del adquirente por decisión del socio único, de modo que están claras las prestaciones, su intercambio y las compensaciones de cada uno de los intervinientes, y su calificación por las partes, lo que hace oneroso el negocio y verdadera y lícita su causa. Así, resulta inequívocamente identificada la causa en el título conforme al artículo 1.274 del Código Civil”