Una cuestión controvertida es la de si la prima de emisión puede repartirse como dividendo o ha de ser considerada como parte del capital.

La cuestión es relevante para la doctrina del capital porque implica – de ser admisible – que una parte de lo aportado por los accionistas puede ser repartido antes de haber pagado a los acreedores.  El hecho es que la 2ª Directiva no obliga a considerar la prima como parte del capital y muchos Derechos nacionales – entre ellos el español – no consideran la prima de emisión como parte del capital. Son reservas de libre disposición. La Directiva exige, únicamente, que el capital suscrito no sea repartido entre los accionistas. La 4ª Directiva trata la prima de emisión como una partida separada en el balance (art. 9). Y la 2ª Directiva contiene reglas diferentes para el desembolso del capital y el desembolso de la prima. Lo propio ocurre con las normas sobre publicidad. Lo que se publica es el capital suscrito.

La retención patrimonial a que da lugar el capital no es consecuencia de que esa cifra – la del capital – haya sido aportada por los socios, sino al régimen jurídico de disponibilidad restringida al que está sometido. Así, el capital puede aumentarse con cargo a reservas, sin que deba considerarse efectuado con aportaciones de los socios a la sociedad. En sentido contrario, la prima de emisión comporta las exigencias propias de las aportaciones de capital pero la reserve de prima de emisión no está sometida al régimen de retención que se establece para la cifra de capital. Las reservas patrimoniales de restringida disponibilidad (la legal y la de capital amortizado) cumplen funciones de retención de patrimonio pero no se han nutrido con aportaciones de los socios. No hay que identificar, por tanto, la aportación y cifra de retención”.

La reserva legal es una institución extraña. Dice el art. 274 LSC que la sociedad deberá destinar el 10 % de los beneficios del ejercicio a una reserva – que llama legal – hasta que alcance ésta, por lo menos, el 20 % del capital social. Con ello se introduce una limitación en la porción de los beneficios que se pueden repartir como dividendos. Sin embargo, la norma no debe entenderse como una prohibición de repartir reservas voluntarias (que procedan, por ejemplo, de la prima de emisión) por el hecho de que, por no haber tenido beneficios la sociedad, la sociedad no haya formado la reserva legal. Es decir, la formación completa de la reserva legal no es un límite añadido al reparto de dividendos a los socios. Es una obligación específica, no un límite añadido a los establecidos en el art. 273.2 (que el valor del patrimonio neto no sea o no quede, tras el reparto por debajo del capital social”).

En cuanto al deber de restitución de los dividendos (art. 278 LSC), se trata de un precepto verdaderamente singular porque otorga un privilegio a los accionistas – les libera de la obligación de restituir un dividendo que no deberían haber percibido pero lo condiciona a que “la sociedad pruebe que los perceptores conocían la irregularidad de la distribución o que, habida cuenta de las circunstancias, no podían ignorarla”. En su aplicación, la sociedad ha de tratar a todos los accionistas por igual (SAP Coruña, 19-I-2018: Tras examinar las circunstancias que rodearon el acuerdo social de reparto de dividendos, la Audiencia, con bastante finura, concluye que “En las circunstancias expuestas invocar el juego normativo del art. 278 de la LSC, como si los codemandados fueran simples inversores exclusivamente interesados en la percepción de dividendos, sin participar y con desconocimiento de la vida societaria y sus incidencias, no es desde luego de recibo, por lo que este motivo obstativo a la prosperabilidad de la acción deducida debe ser igualmente rechazado”).