Información facilitada por el Prof. Jesús Alfaro Aguila-Real
La decisión sobre la “aplicación del resultado”, es decir, sobre el destino que haya de darse a los beneficios obtenidos por la sociedad corresponde a la Junta General (art. 273.1 LSC). Esta atribución tiene sentido, una vez que hemos comprobado que los intereses de accionistas y administradores al respecto pueden ser muy diferentes. La Junta es libre para decidir si se distribuye el resultado o se atesora y, en tal medida, aunque se habla del derecho de los socios al dividendo, éstos carecen de un derecho subjetivo concretamente protegido a exigir que se repartan los beneficios obtenidos por la sociedad.
No obstante, los acuerdos de la Junta consistentes en atesorar sistemáticamente los beneficios y no repartir dividendos pueden ser impugnados ex art. 204 LSC. Aunque la jurisprudencia analiza esta cuestión en términos de abuso de derecho, el enjuiciamiento de las decisiones sociales sobre atesoramiento de los beneficios debería realizarse desde la consideración del reparto como la regla y del atesoramiento como la excepción porque el reparto es lo que se corresponde “naturalmente” con la causa del contrato de sociedad (art. 1665 CC). La consecuencia es que, a nuestro juicio, la carga de la argumentación debe repartirse al revés: es la sociedad – la mayoría – la que ha de argumentar la razonabilidad del atesoramiento. No cambian mucho las cosas en la práctica puesto que la business judgment rule limita la revisión judicial de la decisión de la mayoría, lo que se traduce en que cualquier justificación mínimamente razonable para el atesoramiento será suficiente para declararlo válido. En la práctica, podrá anularse el acuerdo de reservar los beneficios cuando carezca de justificación, a la luz de la situación financiera y de los proyectos de inversión de la sociedad y la medida perjudique desproporcionadamente a los socios minoritarios − porque los mayoritarios obtengan rendimientos de su participación en la sociedad por otras vías tales como la percepción de salarios o la celebración de contratos con la sociedad −.
Una poderosa indicación del carácter abusivo de la reserva de los beneficios la proporciona el hecho de que se trate de una conducta sistemática, esto es, que se repite año tras años. En tal caso, los socios minoritarios deben disponer de una acción judicial para exigir la “ejecución del contrato de sociedad”. Si se trata de una sociedad con ánimo de lucro, esto es, contraída con la intención de los socios de repartirse entre sí los socios las ganancias (art. 1665 CC), los socios minoritarios deben poder exigir judicialmente el cumplimiento del contrato de sociedad pidiendo del juez que obligue a administradores y a socios mayoritarios a adoptar un acuerdo de reparto de beneficios. Dado que se trata de emitir una declaración de voluntad, no sería más que una forma de exigir el cumplimiento específico – in natura − del contrato de sociedad. Obsérvese que, en la medida en que la mayoría no viene obligada a repartir los beneficios sociales en forma de dividendos, admitir que la mayoría puede reservar los beneficios sin límite y arbitrariamente significaría tanto como dejar la participación en las ganancias por parte de la minoría en manos de la mayoría lo que, si no directamente, parece indirectamente contradictorio con lo dispuesto en el art. 1696 CC. El problema es, entonces, el contenido de semejante acuerdo, es decir, qué parte de los beneficios y reservas debe ser objeto de reparto en forma de dividendos y la solución puede venir a través del recurso a la equidad. Parece equitativo afirmar que, anulado el acuerdo de reservar los beneficios por expropiatorio de la minoría, la regla aplicable sería la de repartir en forma de dividendos de los beneficios obtenidos en el último ejercicio por la sociedad.
El art. 348 bis LSC obliga a las sociedades de capital a repartir 1/4 de los beneficios obtenidos en el ejercicio ordinario de la actividad social a partir del 5º año desde la constitución de la compañía. En caso de que la mayoría decida reservar los dividendos, el socio minoritario que hubiera votado en contra de la reserva tiene derecho a separarse de la sociedad. En todo caso, la jurisprudencia sobre sequía de dividendos no ha perdido interés por cuanto podrán seguir impugnándose los acuerdos sociales por los que se retienen los beneficios sobre la base de su carácter abusivo.